摘要：随着我国城市建设规模的不断扩大，城市地下空间的开发利用对于整个社会发展具有重要影响。2007年出台的《物权法》明确建设用地使用权可在土地的地表、地上及地下设立，确立了地下空间使用权的用益物权的基本性质。2012年3月国土资源部出台的《关于大力推进节约集约用地制度建设的意见》明确指出“鼓励地上地下空间开发利用，完善地上地下建设用地使用权配置方式、地价确定、权利设定和登记制度。”。 由于空间上的天然附属关联及权利人的多元性，城市地下空间特别是在单建式开发项目中，很可能导致地下空间使用权与地表地上既有用益物权发生权利冲突。对于该类可能产生的权利冲突，《物权法》及相关地方法规仍缺乏具体可操作的规定，这困扰着地下空间的开发投资者及所涉其他权利人。本文将在我国现有的法律法规和政策框架下，对单建式地下空间开发利用中涉及的各方权利人提供一些建议，以期有助于当事人采取必要措施，减少权利间的冲突，保护己方权利并对已造成的损害寻济。                               

    关键词：地下空间 单建 既有权利人 权利冲突 权利救济

一、问题的提出

    《物权法》第136条规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。该条法规确定了分层建设用地使用权，将地标、地上或地下的使用权统称为“建设用地使用权”，没有采用“空间权”或“地上权”的概念。

    此外，《物权法》第136条在分层设立建设用地使用权的基础上，仅规定“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。对于分层设立的建设用地使用权如何设定和登记，《物权法》没有相应的规定。由于“不得损害已设立的用益物权”只是原则性的规定，对分层设定的权利的保护不够充分，对权利冲突的预防也显著不足。笔者拟对上述“空间权”、“空间使用权”、“地下空间使用权”概念做出辨析后再来分析权利冲突的问题。

二、相关概念辨析

    城市地下空间是指城市地表以下或地层内部可供人类利用的区域，是地下空间的主要和基本种类。城市地下空间权是指权利主体基于归属或利用的需求对城市地下空间所享有的各类权利的总称，是于“地中横切一立体空间而以之为标的物设定的权利”，  在法学界往往被简称为“空间权”或“地下空间权”。  

    2007年出台的《物权法》没有采用“空间权”、“空间使用权”等概念，而是把建设用地使用权分层化。2007年12月30日发布的《土地登记办法》第五条，明确将“宗地”定义为“土地权属界线封闭的地块或者空间”，使得宗地不再仅仅是一个平面的概念，而且还是个立体的三维空间的概念了。

    总体来说，我国没有法规对“地表”、“地上”和“地下”精确划分，在城市土地日趋紧张，各种形态的地下空间开发利用逐渐出现的时代背景下，建设用地使用权分层引发的权利冲突很难避免。

三、立法现状及不足

（一）物权法出台前

    1997年颁布的《地下空间规定》是我国第一部专门规定城市地下空间开发利用的国家层面的行政法规，该规定为我国城市地下空间开发利用的开展做了奠定了基础。但由于颁布时间较早，这部法规主要目的更多是为解决地下空间开发实践中行政管理的权限和依据问题，而对地下空间开发利用本身的权利性质及权利取得程序等内容没有也无法进行界定与规范。

    在物权法出台前，地方层面对于地下空间开发利用的规定较少。2005年11月3日出台的《浙江省土地登记办法》规定依法独立使用的地下空间，县级以上人民政府可向使用者核发地下空间土地使用权证书。 2006年7月20日《上海市人民政府关于印发上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定的通知》采用了“地下土地使用权”之概念，对于地下空间开发建设的用地的供地方式、审批程序做出了较为原则的规定。

（二）物权法及其之后各地地方法规

1、国家层面法规

    2007年3月16日颁布的《物权法》第一百三十六条规定，“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”2007年10月28日《中华人民共和国城乡规划法》对于城市地下空间的开发和利用做了原则性的规定，要求地下空间开发利用应当符合城市规划并履行规划审批手续。 

2、地方层面法规

    自《物权法》出台后，各地对于地下空间开发利用出台了诸多规定，由于本文的主题和篇幅所限，将从以下四个方面对若干省市的有关规定进行归纳总结：

1)概念

    大部分省市采用了“地下建设用地使用权”或“地下空间建设用地使用权”的概念，例如深圳市、福州市、厦门市的有关规定明确规定开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权， 也有少数省市采用了“地下空间使用权”的概念。总之，各地对这项权利概念的描述虽有不同，但可以看出均确认对地下空间开发利用的权利是一种独立的权利。

2)结建与单建

    大部分省市将地下空间开发利用区分为“结建”和“单建”两种形式。 以天津市的规定为例，结建项目是指结合地表建筑一并开发建设的地下建设项目；单建项目是指独立开发建设的地下建设项目。根据有关规定总结，两种开发方式下地下空间国有土地使用权取得方式不同：采用结建方式的，通常将地下空间连同地表作为一个整体确定建设用地使用权；采用单建方式的，单独批供地并单独办理地下土地使用权登记发证。 

3)关于地下空间建设用地使用权的取得方式、出让金、使用年限之规定

    各地法规对于地下空间建设用地使用权的取得方式、使用年限、出让金及程序之规定存在差异，规定的可操作程度亦参差不齐，以下以规定较为清晰的地方规定为例。

    取得方式：一般而言，符合《划拨用地目录》的地下空间建设项目，其地下空间建设用地使用权取得可依法采用划拨方式，而经营性地下空间开发建设则需采用招标、拍卖、挂牌等方式， 此外在符合有关规定的情况下，还可以采用协议出让、租赁等方式。 
　　
    使用年限：根据苏府规字[2011]8号文第十条之规定，地下空间建设用地使用权出让年限根据法律、法规规定的用途确定，但不得超过相同用途的地表建设用地使用权出让最高年限。

    出让金：采用有偿方式出让的地下空间建设用地使用权，出让金通常根据地下建设所在地块相对应用途的基准地价折算为楼面地价的一定比例收取。 

4)地上、地表、地下范围及权利冲突协调

    根据我们对若干省市相关规定的研究，地方层面的法规对于《物权法》所称的“地上、地表、地下”之具体含义和范围并未做出进一步的规定，对于地上、地表、地下可能存在的不同权利人之权利冲突仅有非常原则的规定。

（三）现行立法不足之处

    当前立法中对地下空间开发利用权利的设定及如何解决地下空间利用权与地上地表其他权利的冲突仍存在明显的不足与缺漏之处，主要体现为以下几点：

    1、权利设定方面，地下空间民事权属的立法欠缺，导致民事法律权利义务关系不清晰。  

    物权法136条及其出台前后的各地方法规，对地下空间使用权的权利范围缺乏明确标准，对地下空间权利与地表、地上既有权利的关系仅作原则性规定；这导致新设定地下空间权利与地表既有权利人间有权利冲突之可能，但无现行法律规范做解决冲突之依据。

    2、权利冲突解决方面，私法规范缺乏明确规定，公法调整存在天然不足。

    《物权法》第136条确立了分层建设用地使用权，但对于新设立的建设用地使用权与在先用益物权之间的冲突解决规则之规定显然过于简略，不具有可操作性。 目前，我国调整土地使用权的主要是行政法规等公法规范，而以公法来解决同一地块不同空间的各用益物权的冲突问题只能停留在管理层面。实际上，地下空间利用权与其他用益物权发生冲突，更多是平等民事主体间关于财产性利益的冲突，而非行政主体与使用权人之间的垂直的管理关系，公法调整权利冲突存在着天然不足。

    3、行政管理以部门规章和地方立法为主要依据，这些规范性文件效力级别较低，缺乏统一标准，造成地下空间的开发利用存在多头管理与无人管理并存的矛盾。  

    一方面，目前各类地下工程因为其工程性质不同而由不同行政部门管理，多个管理部门无统一规划，各司其职，造成管理体制的多头与无序。另一方面，开发建设单建式地下工程，现行法规中又未明确应向哪个部门申请，接受申请的部门又应根据什么规范性文件来核发规划许可，这些都是实践中不明确的问题，从这个角度看，地下空间开发利用又面临着无人管理的困境。

四、权利保护的探索与建议

（一）地下空间使用权设立（出让）主体角度

    1、对于地下空间使用权的设立，只有土地所有权人可作为初始设立主体。

    在普通建设用地使用权中，土地所有权人只是将建筑物、构筑物及其他附属设施所占用的空间转移给建设用地使用权人，未利用的地下空间仍属于土地所有权人所有。因此，土地所有权人有权设立地下空间权。土地所有权人在规划设立单建式地下空间项目时，应充分考虑地表、地上既有用益物权，避免设定与既有权利范围重叠的地下空间权利。为明确地下空间权利行使的空间范围，目前的趋势是对地表地上及地下空间权利人的权利范围进行立体化明确，防止新设定权利与既有权利在空间上发生重叠。

    2、如何判断公共利益并在公共利益与私权利之间做出权衡。

    我国目前存在因公共利益设立地下空间权利、开建地下工程的情形。在此类情形下，地下空间权利设立主体需要权衡公共利益与受其影响的既有私权，如何判断公共利益并在公共利益与私权利之间做出权衡是值得权利设立主体谨慎考虑的问题。

    如何判断公共利益并在其与可能影响的私权利之间权衡是一个大而艰深的命题，笔者并不意在对其进行深入探讨。 简单说来，政府行政部门作为地下空间权利设立主体在面临这一问题时，应以平等协商为基础，杜绝简单多数决，补偿应公平、市场化。同样，对公共利益的判断标准和有权主体需要有关法律对其进行进一步的明确。　

（二）地下空间权利人的角度

    1、对地下空间使用权进行确认登记，并对地下建（构）筑物进行产权登记。

    地下空间使用权作为一项用益物权，需要遵循物权变动的基本原则。对于地下空间权利人来说，只有确认登记的地下空间使用权，才具有物权法上的物权效力，因而地下空间使用权的确认登记对权利人来说十分重要。目前，我国各省市地方法规对地下空间使用权及地下建（构）筑物的权属确认登记尚未形成统一标准。各地的普遍做法为地下空间使用权的权属登记以建设用地使用权登记规范为适用标准，地下建（构）筑物的权属登记以房地产登记方面的规范为适用标准。  

    2、恰当行使权利，遵循基本义务。

    地下空间使用权人应当遵循因相邻关系而产生的义务，减少时间、空间、方式上对地表地上既有权利产生的妨害。 如未能履行此类义务，侵害了地表地上既有权利人的利益，应当对既有权利人造成的损失按照《侵权责任法》相关规定承担侵权责任。当然，地下空间使用权人也可引用法律规定的免责事由，从来减轻或免除自己的责任。例如，受害人故意利用地下空间开发利用的行为造成自己损害，应当免除地下空间权利人的侵权责任。 如果地下空间权利人能够证明不可抗力是造成损害的全部原因，也可以免除赔偿责任。

（三）在先用益物权人的角度

1、参与设立程序

    在先权利人应当被允许参与所涉地块地下空间使用权的设立程序，对地下空间权利将对其用益物权产生的影响提前做出判断或者提出异议，而不应被排除在地下空间权利设立程序之外，仅仅在权利受侵害后被动的请求侵权人承担侵权责任。

    对此问题，日本立法例上有肯定的做法。按照日本法律规定，地下空间权利的设立要征得其他土地使用权权利人的同意，此种安排可以有效减少其他权利人与地下空间权利人在权利行使上发生的冲突。因此，笔者认为为协调地下空间权利人与既有用益物权人之间的利益，减少各权利行使过程中的冲突，有必要借鉴日本立法例，规定设立地下空间权利，应征得该地块既有用益物权权利人的同意。

2、与地下空间权利人设立地役权。

    在地下空间权利与该地块既有用益物权发生冲突的情况下，与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制，务实地解决纠纷、化解矛盾。 我国《物权法》规定的地役权制度，不仅适用于“横向”不动产之间，也适应于“纵向”的土地上下空间之间。 因此，地下空间也可以成为地役权的客体。既有权利人与新设立的地下空间开发使用人建立地役权，有助于更好协调各自权利的行使，从而使新设立的地下空间开发利用权，不损害地表及地上已设立的用益物权。

五、权利救济探索

（一）特殊侵权责任之承担

    地下空间使用权与地表地上在先用益物权发生权利冲突，发生了一方权利受损的情形，另一方应当对此承担侵权责任.一般地，由于地下空间使用权与在先用益物权性质上均属于物权，因而受侵害一方主要的权利救济手段包括请求对方排除妨害、对侵害的物权标的恢复原状以及对造成的经济损失诉请赔偿。

    值得注意的是，《侵权责任法》在第9章关于高度危险责任的条文中，规定了地下挖掘损害责任，这是一个新的特殊侵权责任。 由于这一侵权责任属于特殊侵权类型，因此适用无过错归责原则，受害人的举证责任较为简单，一般来说只需证明地下挖掘人的行为对其造成了人身或财产损害即可以。

（二）建立统一的管理组织

    如前文所述，我国目前地下空间利用的管理体制存在多头管理与无人管理并存的矛盾和弊端。因而，有必要建立统一的管理组织，例如城市地下空间管理委员会，对城市地下空间利用进行一元化管理。  这一组织不仅可弥补多头管理在地下空间使用权设立、行使过程中的不足，也有利于建立地下空间权利人与地表地上在先用益物权人之间的权利协调与纠纷解决常规机制。

六、结论

    城市地下空间的合理开发、利用对于整个社会发展起着巨大的推动作用。我国现行法律法规对于城市地下空间的开发利用的规定存在很大的空白之处。对于地下空间使用权与地表地上在先用益物权极有可能产生的权利冲突，《物权法》及地方法规缺乏具体可操作的规定。

    笔者认为，立法应当尽快确认地下空间使用权是一种独立的用益物权，同时充实该权利与其他用益物权发生冲突时的解决规则。在现行立法得以完善之前，单建式地下空间开发项目中的权利设定主体、地下空间权利人及在先用益物权权利人均可采取必要措施，以期减少权利间的冲突，保护自身权利，并对已造成的损害通过多种方式寻求救济。