根据土地制度改革的立法趋势和最新的政策背景，结合我们的执业经验，我们以房地产投资的主导者为标准，将房地产项目分为三类：第一类，政府主导的房地产投资项目，主要包括土地一级开发、土地成片开发、旧城改造、城市更新、棚户区改造、基础设施建设等项目；第二类，国有土地使用权人主导的房地产投资项目，包括开发商通过公开出让的方式取得国有土地使用权进行房地产项目的开发建设，也包括与国有土地使用权人与投资人合作开发；第三类，农民集体经济组织主导的房地产投资项目，包括使用农村集体农用地和集体建设用地的投资项目。

　　上述划分是我们理解房地产投资的思考框架。在下文中，我们选取了各类项目中一些有代表性的问题进行研究和分析。

　　（一）土地前期开发项目中的法律问题

　　1.土地前期开发的实施主体

　　《土地储备管理办法》规定，土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。因此，土地储备机构是早期土地前期开发的主要实施主体。实践中，也有地方政府规定由政府投资设立的专门的国有集团企业进行土地前期开发，或者对于国有企业参与土地前期开发给予了一定程度的政策倾斜。

　　根据《国务院关于促进节约集约用地的通知》，土地前期开发可以通过公开招标方式，引入市场机制选择实施单位，这也为社会资本参与土地前期开发提供了依据。很多地方政策均规定了企业可以作为土地一级开发项目的实施主体，但一般均对于企业参与土地一级开发提出了程序性要求或资质要求。例如北京市和贵阳市都规定，通过招标等公开形式选择土地一级开发实施单位，北京市还规定，参与土地一级开发项目投标的投标人应具备本市房地产开发企业资质。企业在参与土地前期开发时，应着重关注地方对于企业参与一级开发的程序和资格要求。

　　实践中，根据开发主体的不同，土地前期开发大致可以分为以下三种模式：

　　（1）政府运作模式。即完全由政府建立的土地储备中心或政府投资设立的专门的国有集团公司进行土地前期开发。此种模式并不涉及社会资本的参与，在实践中操作数量也日趋减少。

　　（2）政府主导下的市场运作模式。即政府通过公开方式选择企业进行土地前期开发。在该等模式下，企业通过参与政府或土地储备机构组织的公开招投标，与政府或土地储备机构签署协议，取得正式授权，依法成为土地前期开发的实施主体。北京市的土地一级开发实践即为此种模式。

　　（3）政府与企业的协议合作开发模式。该等模式下，企业与县级政府、政府指定的管委会或国有企业签署一系列协议，约定各方在土地前期开发中的权利义务。企业是否作为开发主体，可以根据项目情况以及地方规定，通过合同体系予以安排。

　　2.企业参与土地前期开发的投资-收益模式

　　在企业参与的土地前期开发项目中，根据投资-收益模式上的区别，大致可以分为土地一级开发和土地成片开发两种模式。

　　土地一级开发的收益模式主要包括以下几种类型：

　　（1）固定比例收益。该模式下，企业接受政府的委托参与土地一级开发，政府按照土地一级开发成本的一定百分比分配利润给开发企业。北京市即采取该等模式。根据《北京市土地储备和一级开发暂行办法》，企业参与土地一级开发可能有两种模式：第一，开发企业仅仅作为土地储备机构的受托人，具体执行一级开发相关事务，开发企业的管理费（利润率）为开发成本的2%；第二，开发企业自行负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施的，利润率为开发成本的8%。

　　（2）土地出让净收益分成模式。该模式下，政府与企业之间按一定比例分享土地出让收入的增值收益。当开发企业完成一级开发之后，由政府进行招拍挂出让，土地出让收入减去一级开发成本（包括项目前期费用、征地拆迁补偿费用、市政基础设施建设费用、工程建设其他费用、相关税费等）以及政府提取的各项费用（包括土地收益基金、失地农民保障金等）后，政府和企业按照约定的比例进行分成。实践中，大量上市公司采用此种净收益分成的投资-收益模式。

　　（3）固定收益加净收益分成模式。该模式是指一级开发企业除获得按照土地一级开发成本一定比例计算的固定收益之外，还可以与政府商定按一定比例分享土地出让收入增值收益。例如，《关于印发遵义市高速公路建设涉及遵义市城市规划区储备土地资金财务管理等办法的通知》（遵府办发[2010]62号）规定，企业参与土地一级开发，除了可以获得不高于总成本的8%的固定利润外，企业负责土地一级开发的地块通过招牌挂出让后产生的增值收益“经市政府批准可按一定比例作为开发企业的分成收入”。

　　（4）固定年化收益。在该等模式下，投资方可以根据项目投资金额按照一定比例收取年化收益，有利于保证项目收益的稳定回报。成都市政府即出台了类似的规定，规定企业可以按照不高于12%的比例获得年回报率。

　　土地成片开发的投资-收益模式，以华夏幸福基业股份有限公司（简称“华夏幸福”）的投资-收益模式最为典型。华夏幸福是一家上市公司，其主营业务之一的区域开发业务性质上属于土地成片开发。根据华夏幸福上市公司的公告显示，华夏幸福的区域开发业务主要形态是工业园区的开发与运营，形成了独特的园区开发与运营模式。

　　根据上市公司公告，以固安工业园为例，固安县人民政府与九通公司（华夏幸福子公司）签订协议，约定固安县人民政府委托九通公司在固安工业区开发中提供工业区规划、基础设施建设、土地整理、产业发展服务（招商引资专业化服务）等；该委托是排他性的、非经华夏幸福基业同意不可撤销或变更；且委托期限长达50 年。

　　华夏幸福的园区开发运营收入主要来自四部分：基础设施建设收入、土地整理收入、产业发展（招商引资）收入、园区综合服务收入。企业与政府的协议中一般会约定以项目区域内地方政府留成（包括税收、土地出让收入、非税收入等）作为前述收入的结算资金来源。

　　3.土地前期开发的发展趋势

　　2014年7月29日，国务院办公厅印发了《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号），提出了以土地开发支持铁路建设的模式，并提出了“土地综合开发”的概念。我们理解，“土地综合开发”具有更加丰富的内涵，可以推广应用于除铁路之外的基础设施与土地一级开发相结合的建设项目中。未来，土地综合开发可能吸纳现有的土地成片开发的主要内容，成为土地前期开发的主要操作模式。

　　自2014年9月开始，财政部、国家发改委发布了一系列政策，在全国范围内推广政府和社会资本合作模式（简称“PPP模式”）。我们认为，PPP模式将很有可能在成为土地综合开发中受到政策重点支持的操作模式。但是，PPP模式如何与土地综合开发相结合，具体操作方式还有待进一步研究。

　　（二）国有土地使用权取得与开发经营过程中的法律问题

　　自2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部11号令）开始施行起，经营性用地招拍挂出让制度日臻成熟。时至今日，开发商通过招拍挂的方式取得国有土地使用权并进行房地产开发已经是一种成熟的房地产开发模式。但近年来，围绕着国有土地使用权的取得、持有和开发经营，出现了若干新的热点问题，如国有土地使用权的预申请、定向出让、附条件出让、划拨土地使用权补办出让手续、工业用地再开发等问题。这些问题在传统的商品房开发模式中是不曾遇到的。在下文中，笔者选取了附条件出让下的房地产合作开发项目和划拨用地补办出让两个法律问题具体展开分析和探讨。

　　1.附条件出让下的房地产合作开发

　　政府在出让具有某些产业地块，如企业总部类项目地块时，土地出让条件往往附带特殊的限制性要求，例如要求项目建设主体必须有自持一定比例物业，或限制一定期限内的物业或股权转让。由于这些产业地块的项目开发主体往往并非专业的房地产开发商，企业在通过招拍挂取得土地后更期待与专业的房地产开发企业合作进行项目的开发。

　　以某总部基地项目为例， A公司取得了某地块的国土土地使用权，并拟开发建设总部大楼项目。政府提出的要求包括：（1）A公司不能成立专门的房地产公司拿地，该项目并不界定为房地产项目，不得预售；（2）在持有期内，项目中可以销售的物业面积不超过总建筑面积的25%，其余物业需A公司需自持至少15年。

　　在上述限制条件下，合作方与A公司合作开发本项目时，既不能持有A公司股权，也不能与A公司共同成立项目公司，且物业中A公司自持部分建成后15年内无法转让，对合作方来说风险很大。因此，这类合作开发项目需要一个长期稳定的合作模式，通过更为复杂的交易安排来保护和平衡合作双方的利益。这种合作模式的搭建是投资人与此类非专业地产商合作开发附条件地块及项目过程中着重关注的问题。

　　房地产合作开发中，交易双方应特别关注以下几点法律风险。首先，从合同性质与合同主体的角度，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，以下简称“《司法解释》”）第十四条，合作开发房地产合同应以共同投资、共享利润、共担风险为基本原则。如合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的、只分配固定房屋、只收取固定数额货币或只租赁或以其他形式使用房屋的，则可能被法院认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同或房屋租赁合同。而且，《司法解释》第十五条规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”因此在合作开发房地产项目中，至少一方应具备房地产开发经营资质。

　　其次，应明确双方在项目建设经营中承担的责任与义务。根据商业目的的不同，双方可以选择共同成立管理机构进行项目建设管理，也可以约定由一方主要负责项目的建设管理，另一方负责监督管理。

　　除此之外， 为减少合作开发中双方的风险，合作开发合同中要特别注意设立良好的沟通与监督机制、明确各方完成合同义务的时间节点、合理的设置的违约责任等。

　　2.划拨用地补办出让

　　根据《出让和转让暂行条例》规定，原划拨土地使用权人使用划拨用地进行房地产开发建设，或者对划拨土地使用权进行转让、出租、抵押，抑或是以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，均应以获得政府主管部门批准、办理土地使用权出让手续、交付土地使用权出让金为必要前提。

　　（1）划拨土地补办出让的法律程序

　　根据《划拨管理暂行办法》，划拨土地使用权补办出让手续的基本流程包括 ：

　　a)持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请；

　　b)市、县人民政府土地管理部门与申请人经过协商后，签订土地使用权出让合同；

　　c)土地使用权出让合同签订后60日内，向所在地市、县人民政府交付土地使用权出让金，到市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权出让登记手续。

　　《划拨管理暂行办法》对于划拨土地使用权补办出让手续程序的规定较为原则；此外，由于该办法出台于1992年，并未对经营性用地和非经营性用地的划拨土地使用权补办出让手续的不同程序进行区分。

　　（2）必须通过招拍挂方式进行的划拨土地补办出让程序

　　根据《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（国土资发［2006］114号）等文件规定，在以下两种情形下，划拨土地使用权补办出让手续必须通过招标拍卖挂牌方式进行：（1）原划拨土地使用权人申请补办出让手续时，改变原土地用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的；（2）《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确规定应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。

　　《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》进一步规定，如通过招拍挂方式补办划拨土地使用权的出让手续，则需履行以下程序：

　　a) 公布出让计划，确定供应方式；

　　b) 编制、确定出让方案；

　　c) 地价评估，确定出让底价；

　　d) 编制出让文件；

　　e) 发布出让公告；

　　f) 申请和资格审查；

　　g) 招标拍卖挂牌活动实施；

　　h) 签订出让合同，公布出让结果；

　　i) 核发《建设用地批准书》，交付土地；

　　j) 办理土地登记。

　　（3）可以通过协议出让方式进行的划拨土地补办出让程序

　　根据《协议出让国有土地使用权规范》，在《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定未明确应当收回土地使用权重新公开出让的情形下，经依法批准，原划拨土地使用权人申请办理划拨土地使用权的出让或转让时，可以采用协议出让的方式。而且，在原划拨土地使用权人申请办理协议出让的情况下，即使涉及土地用途的变更，也并非必须通过招拍挂方式进行。

　　《协议出让国有土地使用权规范》对原划拨土地使用权人申请办理协议出让和划拨土地使用权转让中的协议出让程序进行了分别的专章规定。

　　原划拨土地使用权人申请办理协议出让的程序规定如下：

　　a)划拨土地使用权人提交申请。

　　b)市、县国土资源管理部门进行初审，决定是否受理。

　　c)市、县国土资源管理对申请人提交的申请材料进行审查，并就申请地块的土地用途等征询规划管理部门意见。

　　d)市、县国土资源管理部门组织对申请地块的出让土地使用权市场价格和划拨土地使用权权益价格进行评估

　　e)核定出让金额。

　　f)拟定协议出让方案。协议出让方案应当包括；拟办理出让手续的地块位置、四至、用途、面积、年限、拟出让时间和应缴纳的出让金额等。

　　g)协议出让方案报市、县人民政府审批。

　　h)签订出让合同。

　　i)出让合同公示。

　　j)办理土地登记。

　　k)资料归档。

　　办理划拨土地使用权转让中的协议出让程序与原划拨土地使用权人申请办理协议出让的程序基本相同。但是，对于拨土地使用权转让中的协议出让，在协议出让方案报批之后、签订出让合同之前，仍须履行公开交易程序，即，协议出让方案批准后，申请人应当将拟转让的土地使用权在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。

　　（4）关于特殊用地类型的规定

　　针对一些特殊类型的用地，其划拨土地使用权补办出让手续的程序存在一些特殊性规定。例如，针对工业用地，根据2009年 8月10日《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）规定，“由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。”因此，某些特殊类型的划拨土地补办出让手续时，还应根据该类型特殊用地的相关规定确定其出让程序。

　　（三）集体土地流转相关法律问题

　　目前，集体土地、尤其是经营性建设用地的流转受到法律的严格限制，因此，企业使用集体土地的投资项目案例并不丰富。但是，政策趋势已表明这些限制将逐步放开，一旦放开，企业要使用集体土地进行建设，必须与农民集体合作。因此，下文中，我们对于集体农用地和集体建设用地的流转问题进行简单的介绍。

　　1.土地承包经营权的流转

　　根据《农村土地承包法》，农用地承包经营权的流转方式包括以下几种：

　　（1）转让；

　　（2）转包；

　　（3）互换；

　　（4）出租；

　　（5）作价入股、抵押。

　　在上述流转方式中，作价入股仅针对通过招标、拍卖、公开协商方式取得的土地承包经营权，根据《农村土地承包法》，这种承包方式仅限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等不宜采用家庭承包方式的农村土地。对于采取家庭承包的一般农用地的承包经营权，转让、转包、互换等流转方式仅限于本集体经济组织之内，只有通过出租的方式才能由村集体经济组织之外的人使用集体土地，但是不得改变土地的农业用途。

　　2.经营性集体建设用地的流转

　　依据《土地管理法》，集体建设用地的用途限于兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，集体建设用地的使用权限于本集体及其所属成员享有。《土地管理法》对集体建设用地的使用和流转进行了严格限制，一般来说，集体建设用地的使用权不得出让、转让或者出租于其他单位和个人用于非农建设。

　　但是，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《国土资源部关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》等文件中，都提出了建立集体非农建设用地使用权流转试点的要求。因此，经国土资源部批准，部分省市通过地方政府规章或规范性文件的形式，对农村集体用地的流转进行了规定，一定程度上放宽了对农村集体建设用地用途上和主体上的限制。

　　根据我们的检索，广东省、湖北省、河南省分别以政府令的形式发布了集体建设用地使用权流转的地方性规章；东莞市、肇庆市、无锡市等地先后以政府令或政府发文的形式，发布了集体建设用地使用权流转管理规定；烟台市国土局、成都市国土局等部门，也先后针对集体建设用地使用权流转管理问题发布了规范性文件。

　　我们理解，虽然《土地管理法》是上位法，但从立法趋势上讲，集体土地流转在各地均逐渐实施，土地管理法的修订也在进行中，因此，我们理解，在存在集体土地流转相关地方政府规章、政策的情况下，如果农村集体建设用地的流转行为符合该等政策的规定，被认定为违法行为可能性较小。