作者简介：潘品全（1962.7- ），男，广西桂林资源县人，广西民族学院中文系毕业，曾在防城港市政府部门工作近二十年，参与了《广西防城港务局建立现代企业制度实施方案》及《防城港市基础设施建设BT合同（通用版）》的起草，现为广西万益（防城港）律师事务所专职律师，广西律师协会维权委员会委员，广西律师协会惩戒委员会委员，防城港仲裁委员会仲裁员，广西广播电视大学防城港分校副教授。

　　摘要：为了进一步完善城镇基础设施建设（以下简称：城镇基建）的资金投入和管理方式，减轻地方政府在城镇基建项目中的财政负担，改变政府主导的单一基建投资模式，国家大力推行地方政府与社会资本通过公私合作开展城镇基建为主的投融资建设（PPP项目）。为促进PPP项目融资的规范、有序发展，中央政府有关部门已于近年出台若干政策性指导文件对类似融资建设活动进行规范和引导。由于PPP项目管理的法律体系尚未健全，在PPP城镇基建项目的投融资过程中依然存在较多法律问题。本文对基建领域PPP项目融资时存在的主要法律风险进行初步分析，并提出相关的风险防控基本对策，以期促进城镇基建PPP项目融资业务的顺利开展。

　　关键词：PPP项目融资；贷款信用风险；债权担保风险；信用审查；融资法律风险防控

　　自上世纪70年代末实施改革开放基本国策以来，我国进入了市场经济时代，经济高速发展，城镇化水平不断提高，城镇基建的投资主体也发生了变化。原来政府单一主导的经济建设投资模式，已不能完全满足经济快速发展的需求。为此，政府与社会资本合作共同进行的城镇基建项目越来越多，并逐渐成为城镇基建的一种重要模式。当前政府与社会资本合作建设项目的模式主要有委托运营（O＆M）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）等六种，简称PPP。1992年出现的第一个PPP项目广西来宾电厂主要是一种融资手段，十八届三中全会后，PPP才被赋予了新的内涵，由过去的“官办官营”改为“官办民营”，充分调动了社会资本参与公共基础设施建设的积极性，从此PPP项目在全国各地遍地开花。

　　据“中国PPP大数据”之全国PPP综合信息平台管理库2017年报统计，截至2017年12月末，全国PPP综合信息平台项目库共收录PPP项目14424个，总投资额18.2万亿元，覆盖31个省（自治区、直辖市）及新疆生产建设兵团和19个行业领域，足见其在城镇化进程中所发挥的重要作用。当前，城镇化趋势明显，调整多元市场经济主体参与城镇基建PPP项目的融资行为，成为PPP项目融资模式研究的重要内容。

　　由于我国城镇基建项目数量明显增多，规模持续扩大，资金需求上涨，投入产出周期长，产出效率偏低，我国城镇基建PPP项目融资的实际可行效果未能达到预期。这与当前市场经济特殊的融资规则以及相应的法律调整机制不够健全不无关系。本文试以城镇基建PPP项目融资法律风险为中心，结合国内PPP项目融资的基本情况及融资过程中存在的困难进行分析，初步探析此类项目融资的法律风险来源及其防控基本策略，为PPP项目融资法律风险防控体系的建立提供抛砖引玉式的思路。

　　一、城镇基建PPP项目融资法律风险来源

　　现阶段，我国政府大力支持PPP项目民间资本介入，鉴于城镇基建PPP项目的融资规模大，收益回馈周期长，融资稳定性易受金融市场影响导致不确定因素增多，故PPP项目融资现状存在固有风险。

　　（一）项目融资渠道仍以金融机构贷款为主，社会资本参与度不高

　　财政部2014年发布《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》【财金（2014）113号】（以下简称《PPP指南》），明确规定了社会资本参与PPP项目合作的融资方式：政府和社会资本共同设立项目公司，负责开展PPP项目的融资。《PPP指南》指出，在融资达成后，政府持股比例必须低于50%，并且对融资的实际投入不能超过项目总投资的三分之一。虽然国家在政策层面对PPP项目融资渠道多元化、融资占比分配合理化持正面鼓励态度，但是社会资本对PPP项目的融资力度普遍达不到《PPP指南》的要求。实际上，社会资本与政府参与融资的占比一般各维持在20%左右，余下的融资渠道主要集中于金融机构贷款，这从根本上说明目前我国城镇基建PPP项目融资过分依赖金融机构贷款，未能达到政府预期的融资标准，金融机构融资难度因此增加、融资成本上涨，加之社会资金对PPP项目投资的收益期待高，社会资本普遍要求PPP项目融资方式迎合融资市场参与主体多元化的需要，如果融资难度和成本不呈下降趋势，势必会造成社会资本对PPP项目融资的积极性下降。若金融机构融资成本未能下降，会连带其他传统渠道如信托、保险、年金等丧失优质贷款的融资环境，从而导致PPP项目融资方式创新受阻，这对PPP项目融资渠道多元化的实现和发展产生消极影响。

　　（二）社会资本或项目公司利用企业债权融资难度高

　　我国融资市场发展尚未健全，PPP项目融资方式比较单一，加之国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016﹞ 2231号）规定：“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保”，造成一方面是项目对政府财政投资和金融机构贷款的过度依赖，另一方面则是政府方和社会资本方的无所适从。笔者认为，社会资本为加大对城镇基建PPP项目的融资力度，可积极借鉴欧美做法，创造性地通过发行企业债券来吸引购买者投入资金从而实现债权融资。在债权融资进程中，政府公信力必须发挥重要作用。对此，需要政府对项目融资的可行性做出基本的公信力担保，债权人才有可能对企业的融资行为及资金投入产生兴趣。同时还需要金融评估机构对参与城镇基建PPP项目的企业进行前期审查和评估，使政府能对企业的信誉及资本实力作出有效评价，从而降低企业债权融资的条件，进一步扩大适用范围，促进债权融资难度的进一步降低，真正实现“有效打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间”（国办发〔2015﹞42号）的目的。然而以目前情况来看，债权融资的渠道依旧无法为社会资本PPP项目的融资提供基本的保证。

　　（三）融资风险担保机制欠缺造成整体融资困境明显

　　城镇基建项目资金需求大，贷款依赖程度高，融资创新力度不足，导致项目融资贷款难度非常高，一般企业的信誉远远无法满足金融企业所需的担保或保证要求。城镇基建PPP项目融资必须处理好政府公信力、投资人资金投入与项目公司贷款投入之间的风险分配比例，赋予三者与自身相匹配的担当能力，使每一个城镇基建的PPP项目各自成为一个独立而闭合的系统，从而尽力将项目的整体风险集中于项目本身，而不是其他，更不能从其它方面满足对于融资而产生的债权人进行偿付，投资融资都是市场行为，市场的事交给市场，不能破坏市场的游戏规则。但是，金融机构在处理城镇基建PPP项目融资贷款时，却对这样的风险平衡控制存在着天然的排斥，金融机构对PPP项目的贷款额度较大，在普遍极高的融资成本外，还有强制的风险承担要求，以确保贷款的债权得以全部实现。在这种情况下，如果政府和社会资本不能形成良好高效的债权担保协定，则可能出现贷不了款、资金链断裂的情况，无法实现融资目的造成项目失败，或者可能造成不良债务的产生，进而对整个项目的建设产生消极影响，给项目准备后期的融资达成及项目建设、运营带来更多债务风险隐患。

　　（四）融资增信主体缺失

　　在PPP模式中，政府一般不负责融资，也不为融资提供增信，甚至要求不允许对PPP项目为社会资本保底承诺。国办发〔2015〕42号文规定：“严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资”;而目前的社会资本多数为大型央企、国企的施工企业。由于PPP项目动辄十几亿元、几十亿元的投资，施工企业不可能全部由自己投资，股权部分可由自身出资(等同于垫资)，但债权部分需要向银行等金融机构申请债权融资。而按银行的授信要求，项目公司一般不具有授信能力，通常做法只能是对由项目公司的股东提供“增信措施”，例如担保、回购等;作为股东方的施工企业，又由于承债能力有限、上市公司等原因，不能为PPP项目总投70-80%的资金提供担保。结果是政府、施工企业两个股东都不能为项目公司的融资增信，增信主体缺失，造成债权融资困难。

　　二、城镇基建PPP项目融资法律风险特点

　　城镇基建PPP项目投资规模大、运作周期长，由于其项目本身的参与方的多样性以及产品服务的公共性等特点，使其融资更复杂，融资要求更高，风险更大，与其他项目融资相比，也有其自身的法律特点。

　　（一）以贷款债权担保为主的信用风险

　　国内金融机构贷款是城镇基建PPP项目融资的主要渠道，构成PPP项目主要的融资模式。由于金融机构吸收巨额贷款有利于提升金融机构的信贷水平，故我国金融机构对大型的城镇基建PPP项目提供贷款有一定积极性。随着城镇建设规模的扩大，金融机构对PPP项目融资的力度也有所加强，这使项目所需的资金筹措到位较为顺利。对于贷款需求量大的PPP项目而言，贷款产生的债权规模无法估量，面对项目运营前漫长的融资和建设周期，如何担保金融机构贷款的债权实现是项目融资顺利推进的关键。若某些原因导致PPP项目参与主体无法按既定的协商合约承担责任、履行义务，则会产生连锁的违约信用风险。

　　在无限追索的PPP融资项目里，因信用担保的缺失导致的违约对融资进程具有毁灭性打击效果。若经充分协商仍不能在整体上对融资债务承担偿付责任，则易产生涉及巨额标的额的债权纠纷，由此产生的后果是：项目参与主体无法再对项目资金来源履行担保义务，因融资停顿导致项目被迫停工的风险加剧。违约是法律风险产生的主要来源，像这类融资法律风险在PPP项目比较常见，签订多方贷款融资合同、强化信誉担保对PPP项目融资的顺利进行起到铺垫作用，是PPP项目融资初具规模的法律标志，若不能优先保障融资合同债务承担责任的全面履行，不能避免融资合同法律关系因违约产生的消极变更，则城镇基建PPP项目融资的可行性无从谈起。

　　（二）以政府部门主导的政策法规变更风险

　　作为PPP项目发起人，政府有义务监管PPP项目融资是否符合政策法规。根据《担保法》规定，政府不能作为融资的实际担保人，也不能变相将投资建设项目伪装成PPP项目进行投融资建设。政府主导PPP项目的角色定位是明确的，必须发挥充分的督导作用。由此可见，政府若要发挥监管部门的作用，须对当下在地方通行的政策法规有一个明确的把握。国家层面应尽快出台《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，并设专门章节约定PPP项目投融资的管理规范。目前PPP项目是多头管理的，是以国家发改委、财政部的管理为主，同时还有住建部、交通运输部等行业主管部门也都在参与管理。政府要明确PPP项目监管权限，确定监管的牵头部门，可授权地方政府依据地方政策法规从监管方式上灵活改变监管协调机制，并对项目融资的实际运作提出更高的要求。在面对政策法规的实际监督和管理产生变更的情况时，项目融资怎么进行相应的调整，如何适应政府的监管力度值得深究。社会资本方面对政策法规变更产生的管理风险，要学习和适应政府对PPP项目融资行为的监管策略，借政府监管和政策法规变更的有利时机，让项目融资朝着健康良性的方向发展。

　　（三）以债权融资为主的债务风险

　　国内常见的债权融资是近几年PPP项目融资的创新方式之一，是社会资本扩充融资渠道的有力尝试。通过制定债权融资方案可让项目公司的债权掌握在社会投资者一方，同时也符合政府希望社会资本通过各种合法渠道进行PPP项目融资的初衷。为此，社会资本方一方面需要融资的便利，另一方面也要确保资金到位，持续关注债权融资与金融市场之间的相互作用，在PPP融资合同中预留债权融资的条款空间。发行PPP项目债券进行融资时，社会资本方会面临债券资金来源相对贫乏的问题，同时，筹措债权融资资金会受企业自身经营状况和PPP项目的可行性因素影响，主动意识到债权融资对债权人权利和义务产生的实际影响，准确识别债权融资带来的债务风险，才能避免企业正常的债券市场因PPP项目融资不稳出现债务危机。

　　三、针对城镇基建PPP项目融资法律风险采取的基本策略

　　城镇基建PPP项目的实施主体是项目公司，其在从事建设、生产经营活动中离不开融资，针对上文分析的法律问题，试从确保城镇基建PPP融资的合法性，减少项目公司发展受到非法因素的干扰，提出以下思路。

　　（一）严格城镇基建PPP项目信用审查，规范及细化融资合同的违约责任条款

　　城镇基建PPP项目需要大量建设资金支撑，贷款规模过于庞大使其面临的信用风险加剧。政府主导的金融证券监管部门应规范PPP项目的社会资本准入机制，强化PPP项目参与企业的社会信用审查，以防范企业贷款失信行为为己任，完善信用审查机制，杜绝城镇基建PPP项目中社会资本方的不良贷款行为。

　　负责法律风险控制的项目法务部门要对社会资本方与金融机构签订的融资合同进行审查，对其中的责任条款经各方充分协商后确认，在违约责任条款中进一步细化并补充融资合同中违约的各方主体责任，充分保障金融机构提供项目贷款后的债权权益。与此同时，政府也应发挥督导作用，在确保项目后期建设与运营可行的前提下，对项目产生的信贷行为提供技术支持，提出充分的、具有建设性的指导意见，为城镇基建PPP项目融资的良好信贷和担保创造有利条件。

　　（二）政府要明确在城镇基建PPP项目中的定位，为促成PPP项目融资提供有力的政策支持和法律保障

　　为保证城镇基建PPP项目的完全市场化运作，减少行政命令对市场行为的直接干预，维护社会资本方参与PPP项目的经济权益，政府应主动强化自身参与PPP项目的督导地位，发挥监督和管理作用。政府一方面组织具有监管职能的金融管理机构审查参与PPP项目社会资本方的市场主体信用资质，另一方面推广、宣传并详细解读、落实相关稳健的政策文件精神，贯彻与执行必要的、与项目融资运作相关的行政法律法规，做到项目融资管理有法必依。

　　健全法律监管体系是城镇基建PPP项目融资的重要保障，国务院的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》要尽快出台，地方各级政府可根据国务院的条例和各地PPP项目发展的实际需要，严格规范各方风险承担的原则和准则，对PPP项目参与各方的责任分担做出具体而明确的规定。尽管市场不能完全对PPP项目融资风险做出正确的预测判断，但政府可从立法层面积极保障PPP项目各方参与主体的权益。为此，全国人大常委会以及其授权国务院主导的行政立法不可或缺，立法工作应重点从PPP项目市场准入机制的可行性、PPP项目融资的合法性、PPP项目合作各方权益保障机制的可确立性三个方面进行审查，先统一立法于全国，后放权至地方，由地方人大及其常委会根据各地实际情况制定相应的地方性法规。

　　（三）社会资本方成立协调统一的法务风控部门，以应对债务危机，与政府内外协调防控融资法律风险

　　实践证明，过去单一注重政府对PPP项目融资的监管，不能完全克服PPP项目风险防控固有的缺失，易造成项目的决策和监督单方面失效，导致项目融资进程和效益受到影响。国家应充分调动PPP项目参与主体的融资积极性，在政策扶持的基础上加大对社会投资方融资风险的实时监测、识别和预警，项目的社会资本方应充分利用竞争、技术优势引入更多的专业人才，深入挖掘社会资本市场，获取潜在融资的全部能力，扩充融资渠道的同时致力于构建由内向外、由点到面、全方位的项目风控管理体系，全力协调配合政府职能部门的监督管理。

　　目前国内城镇基建PPP项目管理处于探索阶段，近两年国务院、财政部、国家发改委等部门陆续出台相关政策性文件，规范PPP项目的融资运作。笔者以为，政策性文件的规范和约束作用有限，必须要建立具有专门管理职能的PPP项目管理机构，大到全国，可以成立专门的职能部门或机构；小到企业，可以成立专门的法务管理部门或办公室。政府授权专业职能部门、机构，负责制定更专业、具体的政策文件，增加行政规范性文件的针对性、可行性和可操作性；PPP项目合作各方授权成立统一的风险防控管理部门，负责PPP项目的具体实施操作，全程参与研究项目从立项、设计、方案制订、融资、规划、建设、运营等涉及的法律问题，并积极实时监控、识别法律风险，解决包括融资债权纠纷在内的一系列法律问题。笔者认为：专业的事交给专业的人来处理，才能达成高效优质效果。针对债权融资产生的法律风险，只有设立专门的风险防控部门才有能力胜任并提出针对性极强的解决方案。成立专职管理部门能促进PPP项目融资顺利进行，也是防控PPP项目融资及其他环节法律风险的有效举措。

　　四、结语

　　PPP是融资模式，也是一种管理模式，应由传统的政府对公共基础设施和公共服务的大包大揽，转向与社会资本合作，利用社会资本的资金优势和专业能力，共同管理。但多数地方政府还未转变思路，将PPP看成一种行政许可的手段，提出的条件相当苛刻，规定融资成本(或项目公司内部收益率)不超过多少、没有补贴或补贴很少、政府不兜底、不增信、按绩效考核付费等，加上法律法规不健全，在救济措施方面对社会资本没有足够保障，导致社会资本积极性不高;又由于PPP项目融资主要靠社会资本，因此也影响了项目建设进度。

　　随着我国经济发展及城镇化进程的不断深入，城镇基建PPP项目融资规模进一步扩大。为了规范PPP项目的融资管理，顺利推动PPP项目融资法治化进程，合理防控PPP项目融资带来的法律金融风险，国家需要从政策上给予更多扶持，加强立法管理，成立职能部门或机构对PPP项目开展有效协调和监管，社会资本方需要成立专门的风险防控部门对项目展开实时监测和管理。防范与控制PPP项目融资法律风险，是PPP项目推进的必要环节，为了避免融资不利导致的债务风险，风险防控部门需要和金融监管部门协同配合，保证融资的正当性及合法性，通过规范管理融资贷款合同、严格信用审查、加强机构对社会资本方的信誉评估等方式，维护城镇基建PPP项目融资各方利益，确保项目融资稳定，实现项目建设的目的。

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