作者简介

穆耸律师，毕业于北京大学法学院，获授法学学士学位。自2002年加入中伦律师事务所，一直在房地产部执业。穆耸律师持有中国律师资格。

2005年1月－6月，穆耸律师受律师事务所指派参加全国律协“青年律师培训计划”，在英国路伟律师事务所（LOVELLS）北京办公室实习。路伟律师事务所为全球前10名律师事务所之一。

2010年，穆耸律师担任北京市律师协会土地法律专业委员会委员。

2010年，穆耸律师受聘成为中国国际城市化发展战略研究委员会委员。

2011年，英国法律权威评级机构Chambers and Partners 将穆耸律师列为中国地区房地产法律服务领域10名推荐律师之一。中伦律师事务所房地产业务排名第一级别。
 
主要执业领域为：土地投资（土地一级开发、土地成片开发、新城开发、城市改造以及城市更新）、房地产项目并购及交易、土地及房地产投资纠纷处置、房地产私募股权投资（PE）以及房地产项目开发综合法律服务。

【摘要】目前我国土地一级开发的立法情况是：立法层级较低以及各地规定差别较大，这直接导致了理论和实务对土地一级开发定性不准确以及土地一级开发模式混乱等问题。而土地一级开发完全符合政府采购的特点，因此，土地一级开发完全可以纳入政府采购范围，通过《政府采购法》进行规范和管理。将土地一级开发纳入政府采购，可以有效弥补当前土地一级开发中存在的制度性和规范性缺陷，对土地一级开发的发展具有积极的意义。

【关键词】土地一级开发  政府采购  政府采购法

土地一级开发的概念

我国国家层面的法律法规没有对“土地一级开发”的概念进行界定，个别地方政府规章或相关规定虽有涉及，但对土地一级开发概念的理解也各不相同。笔者认为，土地一级开发应该包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障碍清除、土地平整等）和市政基础设施建设（包括基础设施建设和对土地“通一平”等）工作，但不应该包括取得土地（收购、收回、征收等）、纳入储备的工作，主要理由如下：

《土地储备管理办法》第十条规定：“下列土地可以纳入土地储备范围：（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地。”而该办法第十六条规定：“对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。”从上述法条的规定可以看出，只有在土地纳入储备后，才可进行土地前期开发。因此，土地前期开发活动本身不包括取得土地（收回、收购、征收等）后纳入储备的过程。而该办法所谓的土地前期开发，正是指土地整理工作和市政基础设施建设，和本文所指的“土地一级开发”属于同一概念。

基于以上分析，笔者对“土地一级开发”作出如下定义：所谓土地一级开发，即土地前期开发，是指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设（如“七通一平”等），使该区域内的土地达到供应条件的行为。

土地一级开发立法概述

在国家层面，2007年11月19日中国人民银行、财政部和国土资源部联合发布了部门规章《土地储备管理办法》。该办法是我国目前调整土地储备活动的最高层级的规范性文件，因其中涉及对土地前期开发（即本文的土地一级开发）的相关规定 ，因此，理论上普遍认为该办法也是我国目前调整土地一级开发活动的最高层级的规范性文件。但《土地储备管理办法》没有对企业参与土地一级开发进行详细的规定，也没有解决土地一级开发中企业的地位和市场机制的运用等问题。

在地方层面，虽然大部分地区均针对土地一级开发活动出台了相关地方政府规章或其他规范性文件，但是因各地对土地一级开发的理解不尽相同，各地对企业是否可以参与土地一级开发以及参与开发的收益等问题的规定相去甚远。

综上，就我国土地一级开发立法情况，可总结如下：第一，我国关于土地一级开发的最高层级的立法仅为部门规章，立法层级较低；第二，各地在立法中对企业是否可以参与土地一级开发以及参与后的收益分配等问题的规定各不相同，造成了土地一级开发立法的混乱局面。

笔者认为，立法者有必要针对土地一级开发活动专门制定法律进行规范，或者在现有法律的基础上找到土地一级开发可以适用的更高层级的法律规范，从而保证土地一级开发实践的统一、土地一级开发主体的合法利益以及土地一级开发市场化的有效运作。

土地一级开发实务中存在的问题

（一）立法层级较低

如上文所述，我国目前关于土地一级开发的最高层级立法为《土地储备管理办法》。除此之外，无论是《土地管理法》、《物权法》等法律均没有对土地储备、土地整理或土地前期开发等事宜进行规定。我国《立法法》规定，部门规章的效力低于宪法、法律和行政法规，与地方政府规章具有同等效力。因此，作为部门规章的《土地储备管理办法》并不足以规范和统一全国的土地一级开发行为，任何省级人民政府均可根据当地的实际情况制定与土地一级开发相关的地方政府规章。由此可见，目前我国土地一级开发的立法层级较低，导致动辄投资数十亿乃至上百亿的土地投资领域所适用的法律法规缺乏足够的权威性和稳定性，进而增加了土地一级开发活动的法律风险。

（二）土地一级开发模式混乱

《土地储备管理办法》没有对企业是否可以参与土地一级开发，参与模式以及收益模式等问题作出明确规定，而是将规范具体实施事宜的权限授权给了地方。正是由于国家层面关于企业参与土地一级开发规定的缺失，导致各地对于土地一级开发的规定不统一，进而导致各地就企业参与土地一级开发的方式以及利益分配等问题存在极大差异。

（三）企业参与土地一级开发的公开性、透明性较差

在我国土地一级开发的实务操作中，地方政府或土地管理部门对选择何种土地一级开发模式有很大的自由，在土地一级开发的运行上缺乏公开透明的竞争机制。实践中地方政府往往是通过政府直接授权，或与企业签署合作合同的方式引进投资方。在这种模式下，由于政府在土地一级开发中享有较大的权力寻租空间，尤其是政府协议选择企业合作进行土地一级开发的方式，很容易导致不公平以及腐败现象，也导致了土地财政的愈演愈烈。

土地一级开发纳入政府采购的分析

（一）政府采购制度概述

关于“政府采购”（government procurement）的定义，我国学者大多从采购主体、采购对象、资金来源、采购目的等方面进行界定。通说的观点认为，所谓政府采购，亦即公共采购，是指各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，从市场上为政府部门或所属公共部门购买货物、工程或服务的行为。 而所谓政府采购制度，则是指规范政府采购行为的一系列法律、法规和政策的总称。

（二）土地一级开发纳入政府采购范围的必要性分析

1． 土地一级开发纳入政府采购范围符合政府财政管理的要求

政府采购直接面对市场，会对社会的生产和就业产生影响，因此，从财政管理理论上讲，政府采购制度属于购买性支出政策的组成部分。而根据购买性支出政策的要求，购买性支出能够通过政府采购制度进行规范和管理的，应当尽量采取政府采购的方式，因为政府采购的制度设计（公开透明，有效竞争）可以提高财政资金的使用效益，并且有效防止腐败。因此，扩大政府采购的范围，将包括土地一级开发在内的更多的政府购买性支出纳入政府采购范围，是政府采购制度和财政管理的客观需求和发展趋势。

2． 土地一级开发纳入政府采购范围有利于规范土地一级开发行为

如上文所述，现阶段我国土地一级开发实务中存在着立法层级低，开发模式混乱和开发过程缺乏公开性和透明性等缺点。而将土地一级开发纳入政府采购法进行规范，则可以弥补上述缺点：

（1）《政府采购法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，根据我国《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会依法行使国家立法权，其制定的法律的效力高于国务院的行政法规、部门规章及地方政府规章、地方性法规等规范性文件。因此，如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，则将使土地一级开发在法律适用上有较高层级的法律基础，也从根本上保证了土地一级开发法律及政策的权威性和稳定性。

（2）《政府采购法》对政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同等进行了明确的规定，因此，如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，将有利于实现土地一级开发模式的统一，有利于明确合同各方的权利义务，从根本上改变现阶段土地一级开发模式混乱的局面。

（3）《政府采购法》第三条便开宗明义的规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。因此，如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，将有效的规范土地一级开发行为，使土地一级开发做到公平公正、公开透明和有效竞争，从制度保障土地一级开发活动的健康发展。

（三）土地一级开发纳入政府采购范围的可行性分析
通说认为，政府采购一般具有采购主体的特定性、采购资金来源的公共性、采购目的的非营利性等特征。我们认为，土地一级开发活动完全符合政府采购的各项特征，因此，完全可以纳入政府采购的范围，通过政府采购法进行规范和管理。就土地一级开发和政府采购特征上的契合，现具体分析如下：

（1）主体的特定性

《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”因此，政府采购的主体是国家机关、事业单位或其他团体组织。

从实践上看，土地一级开发的委托主体一般是政府的国土资源管理部门或其下属的土地储备机构。政府国土资源管理部门属于国家机关，而土地储备机构的性质，根据《土地储备管理办法》第3条的规定，是隶属于国土资源管理部门的事业单位。 如上所述，土地一级开发的委托主体一般是国土资源管理部门（国家机关）或土地储备机构（事业单位），二者均可以作为政府采购主体，因此土地一级开发的委托主体是完全有资格作为政府采购主体的。

（2）资金来源的公共性

《政府采购法》直接明确规定政府采购是“使用财政性资金”的行为。政府采购是财政支出的重要组成部分，需要通过财政预算后安排支出。而财政收入主要是来自于纳税人的税收、土地出让的收入以及政府的公共收费等。由此可见，政府采购的资金来源具有公共性。

企业参与土地一级开发获得的成本返还和收益，在实践中主要是通过土地出让收入进行支付的。而根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的相关规定，土地出让收入要通过财政预算安排支出。因此，土地储备机构委托企业进行土地一级开发使用的资金也属于公共资金。可见，从资金来源的角度考虑，土地一级开发与政府采购的资金来源均具有公共性。

（3）目的非营利性

政府采购的目的是为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，并不具有营利目的。而在土地一级开发中，从国土资源管理部门或土地储备机构的角度讲，其进行土地一级开发的目的主要是为完成土地平整工作，使其达到可供出让的标准。从这个角度理解，土地一级开发是将“生地”变成“熟地”的开发和管理活动。因此，作为具有公共管理职能的政府机关或事业单位，其委托企业进行土地一级开发活动的目的是为了履行其土地管理的行政职责，并非为营利目的。虽然土地储备的“供应”环节中政府将土地使用权出让的过程确实产生了土地增值的问题，并使得政府受益，但是，本文所谓“土地一级开发”仅指土地储备过程中的“前期开发”环节，其主要目的是履行政府对土地的管理职责，而非通过土地一级开发使政府盈利，此点与土地进入“供应”环节后的盈利性截然不同。因此，国土资源管理部门或土地储备机构委托企业进行土地一级开发活动和政府采购均是非营利性的活动，从目的上看，二者也是相符的。

通过政府采购和土地一级开发特征的对比分析，我们可以发现，土地一级开发完全符合政府采购的特征。同时，根据《政府采购法》的规定，政府采购的对象为货物，服务或工程。《政府采购法》对“工程”的概念进行了狭义的解释，即“指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。但是，此种狭义的列举式定义因其列举范围过窄而饱受争议。我们认为，土地一级开发项目完全可以算作“工程”，将其纳入政府采购范围是完全可行的。

总结

通过前文之分析比较，笔者认为，土地一级开发与政府采购在特征上完全相符，土地一级开发纳入政府采购应无法律上的障碍，并且纳入政府采购可以从根本上弥补目前土地一级开发立法层级较低、实践操作模式混乱、开发过程缺乏公开透明各种缺点。

有鉴于此，笔者建议相关政府部门将土地一级开发项目纳入政府集中采购目录，将土地一级开发作为政府采购的对象进行规范和管理，同时总结地方实践经验，适时修订《政府采购法》，扩大对“工程采购”的定义，使得土地一级开发纳入政府采购范围具有更明确也更稳定的法律基础。

土地一级开发是一项综合性的、复杂的系统工程，也是国家对土地进行宏观调控的主要手段。在中国城市化的进程中，必将聚集愈来愈多的社会资金参与其中。在这种发展趋势下，现有的土地一级开发政策已经无法满足实践需要而日益显得捉襟见肘。笔者认为，将土地一级开发纳入政府采购范围，并对《政府采购法》进一步修订和完善，将对健全土地一级开发制度，解决土地一级开发的现有问题提供新的途径。