作者简介：

    穆耸，毕业于北京大学法学院，获授法学学士学位。持有中国律师执照。自2002年加入中伦律师事务所，一直在房地产部执业。2011年被英国法律权威评级机构Chambers and Partners 列为中国地区房地产法律服务领域10名推荐律师之一。

    主要执业领域：土地投资（土地一级开发、土地成片开发、新城开发、城市改造以及城市更新）、房地产项目并购及交易、土地及房地产投资纠纷处置、房地产私募股权投资（PE）以及房地产项目开发综合法律服务。

    社会职务：北京市律师协会土地法律专业委员会委员、中国国际城市化发展战略研究委员会战略咨询委员会委员

摘要：

    2010年9月1日《保险资金投资不动产暂行办法》出台，第十一条规定：“保险资金可以投资符合下列条件的不动产：…（五）符合条件的政府土地储备项目。”第十六条规定：“保险公司投资不动产，不得有下列行为：…(四)直接从事房地产开发建设（包括一级土地开发）。”但是，该办法对于保险资金投资土地储备项目的规定尚较为粗略，这使得前述法规在适用和执行过程中遭遇了困惑。针对这一问题，本文对《保险资金投资不动产暂行办法》中涉及的相关条款进行了分析、解读，旨在厘清相关概念，提出修改设想和意见，为保险资金投资土地储备领域相关政策的进一步完善提供建设性意见。

关键词：

    保险资金  土地储备项目  土地一级开发

土地储备项目投资现状

（一）土地储备项目资金需求现状

    纵观全国，各地土地储备项目如火如荼的开展，资金需求量非常大。根据相关报道，北京市 2010年的土地储备开发投资为1000亿元人民币，还包括重点区域土地储备专项投资1700亿元，2011年北京市将继续完成储备开发投资1000亿元。如此庞大的投资量，单纯依靠政府的财政收入显然无法完成。

（二）土地储备项目通过银行贷款、信托公司贷款筹措资金的限制

    目前银行贷款是土地储备资金的主要筹措渠道。根据《中国银监会关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险管理工作的通知》（下称“银监发[2011]34号”）第二条，“对于以规划土地储备(如土地储备证)抵押的等，均应及时追加合法有效押品，消除违规担保的风险隐患。”第六条，“严肃查处违规担保贷款问题。凡是…以规划土地储备(如土地储备证)作为抵押的贷款，均属违反《物权法》、《担保法》、《银行业监督管理法》的行为。”由于多数银行土地储备贷款可能会被认定为属于地方融资平台贷款，随着监管层对地方融资平台融资风险的重视及对银行土地储备贷款的限制，银行土地储备贷款的申请和获批难度大大增加。

    根据《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》第四条，“信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。”

    可见，土地储备资金一方面面临庞大的资金需求量，另一方面，由于房地产行业相关政策紧缩而导致银行贷款、信托贷款政策在土地储备项目收紧，土地储备项目的资金来源仍存在较大缺口。

（三）保险资金被允许投资土地储备项目

    2009年《保险法》第一百零六条规定：“保险公司的资金运用限于下列形式：…（三）投资不动产。”2010年9月份开始实施的《保险资金投资不动产暂行办法》（下称“《险资投资不动产办法》”）第十一条规定：“保险资金可以投资符合下列条件的不动产：…（五）符合条件的政府土地储备项目。” 这意味着保险资金可以投资土地储备领域，拓宽了土地储备的资金来源。

    保险资金投资渠道的放开，众多保险机构跃跃欲试。有报道称，《险资投资不动产办法》出台后，太保、国寿、平安等国内7家保险资产管理公司共同参与了北京某保障房项目，上述7家保险资产管理公司将通过发行债权计划把七八百亿保险资金借贷给北京市土地储备中心，由后者利用这些资金为北京市保障房建设提供前期土地供应。由此可见，保险资金被放开进入土地储备领域的政策效应已经显现。

《险资投资不动产办法》对于保险资金投资政府土地储备项目规定分析

（一）“政府土地储备项目”概念分析

    根据《险资投资不动产办法》第十一条，保险资金可以投资“符合条件的政府土地储备项目。”《险资投资不动产办法》并没有进行界定什么是政府土地储备。

    《土地储备管理办法》（下称“《土地储备办法》”）第二条对于“土地储备”有较为明确的规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。” 

    经检索，相关法律法规文件中并没有“政府土地储备”这一概念，笔者理解，《险资投资不动产办法》中规定“政府土地储备”含义与《土地储备办法》中的“土地储备”含义基本一致。

（二）《险资投资不动产办法》第十一条第一款“符合条件的政府土地储备项目”之所谓的“条件”分析

    《险资投资不动产办法》第十一条第一款对于“政府土地储备项目”需符合的“条件”并没有作出明确规定；第二款对于保险资金投资第一款五种不同类型的不动产需符合的一般条件作出了规定，从条文来推断，保险资金投资“政府土地储备项目”亦需遵守。 

    《险资投资不动产办法》第十三条对于保险资金投资不动产作出了进一步限制，“保险资金采用债权、股权或者物权方式投资的不动产，仅限于商业不动产、办公不动产、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等不动产及自用性不动产。…本款前述投资必须遵守专地专用原则，不得变相炒地卖地…”笔者认为，在土地储备阶段，土地的规划用途并不确定，无法界分为商业、办公、与保险业务相关的或自用性不动产，不可能遵守“专地专用原则”，上述规定是从房地产二级开发项目的角度而言，对于土地储备项目很难适用。

    笔者认为，在进一步立法时，对于保险资金投资土地储备项目的条件需针对其特殊性作出进一步的规定。

（三）“一级土地开发”概念分析

    根据《险资投资不动产办法》第十六条，保险公司投资不动产，不得直接从事房地产开发建设（包括一级土地开发）。什么是“一级土地开发”，国家层面法律法规也没有相关的概念界定，实际上，通常各地比较常用的表述是“土地一级开发”。

    基于笔者在《政府采购法视野下的土地一级开发》中的研究和分析，笔者理解的土地一级开发即《土地储备办法》里的“土地前期开发”，笔者对土地前期开发的定义是，“按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设（如“七通一平”等），使该区域内的土地达到供应条件的行为。” 笔者认为，土地前期开发（即土地一级开发）并不等于土地储备，而是属于土地储备的一个阶段。

（四）《险资投资不动产办法》第十一条与第十六条之疑问

    《险资投资不动产办法》规定了保险资金可以以债权方式投资符合条件的政府土地储备项目。同时还规定，保险公司不得直接从事一级土地开发。笔者认为，在这两个条款的理解上可能会存在如下疑问：

    1.政府土地储备项目与一级土地开发的内涵是否相同？

    2.假设政府土地储备项目与一级土地开发内涵相同，为何《险资投资不动产办法》前后使用的概念不统一？假设两者内涵不同，则二者的本质区别是什么？

    3.《险资投资不动产办法》第十六条规定，保险公司不得直接从事一级土地开发。单独理解本条，是否意味着政策制定者认可保险公司能够间接从事一级土地开发？

    4.假设政策制定者认为保险公司能够间接从事一级土地开发，那方式包括哪些？除第十三条明确规定的债权投资方式，是否意味着政策制定者并没有排除保险公司以股权投资方式投资一级土地开发？

    5.假设将《险资投资不动产办法》第十六条理解为保险公司可以在某些条件下通过股权方式投资一级土地开发，如何理解第十三条未将一级土地开发列入保险资金可以以股权方式投资的不动产类别中？

    综上，笔者认为，前述《险资投资不动产办法》的相关规定无法清晰表达政策制定者的真实意图。笔者推测，政策制定者的本意是保险资金仅能以债权方式投资“土地储备项目”，也仅能以债权方式投资一级土地开发。之所以进行这样的规定，政策制定者可能更多的考虑土地储备工作的具体实施是由政府或土地储备机构承担，而根据《土地储备办法》第三条的规定土地储备机构的性质为事业单位。在这种前提下，政策制定者认为，保险资金只能以借款方式向政府或土地储备机构进行投资，这可能也是《险资投资不动产办法》使用“政府土地储备项目”这一概念，而没有使用“一级土地开发项目”的缘由。

（五）相关概念辨析及概念界定建议

    依据《土地储备办法》的规定，笔者理解，土地储备应属于一个大概念，包含了土地收储和土地前期开发（土地一级开发、一级土地开发，下同）两个阶段。其中，土地收储主要是指地方政府或土地储备机构通过收购、收回、征收等方式取得土地，纳入储备的过程，强调“储备”，主要应由地方政府行使土地行政职能，是政府主导的行为；而土地前期开发，政府往往委托有实力的企业进行，因此，土地前期开发往往表现为企业主导或政企合作的行为。 

    笔者认为，《险资投资不动产办法》应对原有条款做进一步的澄清，明确界定“土地储备”、“一级土地开发”的范畴。

保险资金投资土地储备项目的方式

    根据《险资投资不动产办法》第十三条，保险资金投资不动产的方式包括股权方式、债权方式和物权方式，而对于保险资金投资第十一条规定的“符合条件的政府土地储备项目”仅能采取债权方式。对于保险资金能否以股权方式投资土地前期开发项目，笔者认为值得商榷，下文将就债权方式和股权方式进行具体分析。

（一）债权方式

    《险资投资不动产办法》规定，保险资金可以以债权方式投资“政府土地储备项目”，近期太保、国寿、平安等国内7家保险资产管理公司通过发起债权投资计划将约七八百亿元保险资金借贷给北京市土地储备中心。但是，《险资投资不动产办法》对于保险资金以债权方式投资土地储备项目的规定较为粗略，以下笔者将具体阐述该规定中可能存在的问题以及完善的建议：

1.借款人

    《险资投资不动产办法》仅笼统地规定保险资金可以采用债权方式投资“符合条件的政府土地储备项目”，对于借款人未进行界定。

（1）借款人为土地储备机构

    根据《财政部、国土资源部关于印发〈土地储备资金财务管理暂行办法〉的通知》第五条，“土地储备资金来源于下列渠道：……（三）土地储备机构按照国家有关规定举借的银行贷款及其他金融机构贷款；……”保险公司属于金融机构，又《险资投资不动产办法》允许保险资金以债权方式投资土地储备项目，因此，土地储备机构有权向保险公司贷款。

（2）借款人是否可以为实施土地前期开发的企业？

    保险公司能否以债权方式向实施土地前期开发的企业进行投资呢？《险资投资不动产办法》对此没有做出明确规定，这与《土地储备办法》未明确企业在土地前期开发中的地位，而地方法规对此规定不统一不无关系。《险资投资不动产办法》的政策制定中很有可能未考虑企业实施土地前期开发的情况。笔者认为，在企业实施土地前期开发的情况下，企业需要自筹资金，土地前期开发是土地储备项目中资金投入量非常大的环节，企业或多或少会面临资金缺口问题，若企业可以向保险公司申请贷款将缓解这一问题。

2.担保问题

（1）土地储备机构作为借款人之担保

    《土地储备办法》第二十五条规定，“土地储备机构向银行等金融机构申请的贷款应为担保贷款…”因此，土地储备机构向保险公司申请贷款须提供担保（包括保证、抵押、质押方式）。

    以未出让的储备土地抵押贷款为土地储备中心向保险公司等金融机构融资的主要方式，《土地储备办法》亦允许储备土地设定抵押权。近期太保、国寿、平安等国内7家保险资产管理公司投资北京市土地储备项目就采用了储备土地抵押贷款的方式。

    根据前述银监发[2011]34号第二条的规定，银监会似乎认为以规划土地储备(如土地储备证)抵押的方式为违规担保，这与《土地储备办法》以及银监会此前发布的规定存在一定的冲突。虽然从实践上看，很多地方政府为储备土地核发土地储备证，并实际上以储备土地进行抵押担保，但银监会的最新政策走向还是应充分注意，并在保险资金投资土地储备项目设置担保机制中予以考虑。

（2）企业作为借款人之担保

    《土地储备办法》、《险资投资不动产办法》对于这一问题亦未规定。由于《险资投资不动产办法》规定保险公司投资不动产，不得提供无担保债权融资，在企业可以就其实施的土地前期开发向保险公司贷款的前提下，笔者认为，企业申请贷款时应当提供担保。

    根据目前的相关规定储备土地权利证书的发放对象一般为土地储备机构，除非实施土地前期开发的企业取得储备土地权利证书，否则企业无法以储备土地向保险公司设定抵押贷款。当然，企业可以以保证或自有资产、保证人提供的资产设定抵押、质押等方式为贷款提供担保。

（二）股权方式

1.现行规定分析

    根据《险资投资不动产办法》第十三条的规定，保险资金不能以股权方式投资“政府土地储备项目”。

    《险资投资不动产办法》第十六条规定，保险公司不得直接从事包括“一级土地开发”在内的房地产开发建设。同时，《险资投资不动产办法》第二十条规定，“保险资金以股权方式投资不动产，拟投资的项目公司应当为不动产的直接所有权人，且该不动产为项目公司的主要资产。” 即，保险公司可以股权方式投资不动产，但应满足被投资的项目公司持有不动产这一条件。笔者推测，政策制定者之所以如此规定，是希望保险公司长期持有不动产，防止保险公司“炒楼”、“炒地”或是频繁转让不动产而推高房地产价格。而土地储备项目中，无论是以土地储备机构为实施主体或以企业为实施主体，均不取得储备土地的使用权，因此，无法满足《险资投资不动产办法》第二十条对于保险资金以股权方式投资不动产的条件。

    又根据《险资投资不动产办法》第三十七条第二款规定，“保险资金以取得不动产所有权为目的投资项目公司股权，不适用《保险资金投资股权暂行办法》（下称“《险资投资股权办法》”）的有关规定。”也就是说，如果保险资金不以取得不动产所有权为目的而投资项目公司股权，则应当适用《险资投资股权办法》。而《险资投资股权办法》第十二条规定，“保险资金直接投资股权，仅限于保险类企业、非保险类金融企业和与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等企业的股权。”由于在土地前期开发阶段，土地的规划用途并不确定，因此，土地前期开发项目公司无法确定为“与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等企业”。因此，保险资金也无法根据《险资投资股权办法》的有关规定以股权方式投资土地储备项目。

2. 保险资金以股权方式投资企业主导的土地前期开发项目的可行性分析

    根据前述分析，《险资投资不动产办法》限制了保险资金以股权方式投资土地储备项目的途径。但是，土地前期开发作为土地储备的一个重要环节，其实施主体并不仅限于土地储备机构，不少地方规定和实践操作中授权企业实施土地前期开发，而在企业实施土地前期开发时通常要设立项目公司，那么保险资金是否可以以股权方式投资企业主导的土地前期开发项目呢？笔者认为是可行的，具体理由如下：

    （1）在企业主导土地前期开发项目的情况下，由于项目公司的企业法人性质，为保险资金以股权方式进行投资确定了前提；

    （2）基于土地储备项目的特殊性，项目公司并不持有储备土地的使用权，土地经前期开发完成后由土地储备机构通过公开竞价的方式出让，因此，与保险资金投资其他不动产不同，保险资金以股权的方式投资土地前期开发，并不会出现由于保险公司“炒地”或是频繁转让而推高土地价格的情况，相反，保险资金的进入能够缓解土地储备项目的资金压力，推动土地前期开发工作的顺利完成，确保土地储备机构有足够的储备土地以调控土地市场。因此，对于保险资金以股权方式投资企业主导的土地前期开发项目不应以项目公司持有储备土地的使用权为前提。

    （3）据有关统计，保险资金中约有80%以上为寿险资金，寿险资金中约48%是20年以上的长期资金，25%为5～20 年的中期资金，27%为5年以下的短期资金。土地前期开发项目有5年以下的短期项目，但大型土地前期开发项目周期可以达到10至20年，甚至20年以上，与保险资金的中长期资金具有良好的匹配性。一般而言，债权投资方式期限较短，无法满足大型土地前期开发项目的需求。而股权投资方式在期限上没有限制，适合于资金需求量大、周期长的大型土地前期开发项目。

    （4）目前，我国处于快速的城市化进程中，土地属于稀缺资源，从长期来看，土地的价值具有上升的趋势，这与保险资金追求长期价值、稳健投资的特点相吻合。

    综上所述，笔者建议，当土地储备中心作为包括土地前期开发在内的土地储备项目的实施主体时，由于土地储备中心的事业法人性质，保险资金以债权方式进行投资；但是，当企业获得授权作为土地前期开发的实施主体时，应当允许保险资金以债权方式或股权方式进行投资。

3.法律风险控制

    就法律风险控制，笔者提出如下建议：

    第一，为了保障保险资金的安全性，保险公司投资土地前期开发项目进行的任何协议或安排均应当坚持合法性、合规性和合理性，以防范政策变动、政府换届更迭带来的风险，尤其是周期漫长的大型土地前期开发项目。

    第二，土地前期开发项目中，项目公司进行土地前期开发的成本与利润的返还是以土地使用权出让收益为保障，如果土地出让所产生的收益不足以涵盖所有的土地前期开发成本，则保险资金将面临较大的风险。因此，如果保险资金投资以股权方式投资项目公司，项目公司进行土地前期开发应设置充足的担保机制及风险控制机制。例如由当地政府提供银行保函，或采用土地使用权抵押等多种担保方式，也可以由政府承诺在土地出让收益不足以涵盖土地前期开发成本时，负责安排其他资金予以补足（此种风险控制手段要小于前述担保方式）。同时，对于土地出让收入进行全程监管、对于成本及收益的返还期限严格控制等等。

结论及建议

    结合前述分析，笔者认为，《险资投资不动产办法》应就保险资金投资土地储备项目涉及的以下问题作进一步明确及补充。

（一）明确保险资金可以投资土地储备项目的具体范围及对概念进行统一

    基于前述分析，笔者认为，应对《险资投资不动产办法》中保险资金可以投资土地储备项目的具体范围及对概念进行统一。笔者认为，对于土地储备项目的界定，应以《土地储备办法》的规定为依据。鉴于土地储备项目可划分为土地收储阶段以及收储之后的土地前期开发（一级土地开发）阶段，因此，《险资投资不动产办法》应明确保险资金究竟可以投资哪一阶段。笔者的建议是，保险资金就这两个阶段都可以投资，只不过各阶段的参与主体不同，因此，保险资金投资各阶段的方式也不同。

（二）明确保险资金投资土地储备项目的条件

    目前规定中对保险资金投资不动产的诸多限制，往往更多地针对房地产二级开发项目，而不适宜运用在土地储备项目上，因此，在进一步的制定政策时，需要结合土地储备项目的特性制定适用于土地储备项目的保险资金投资条件。例如：土地储备项目所在地的土地储备管理制度健全，项目符合经批准的城市规划、土地利用总体规划和土地储备计划，已经取得土地储备权属证书，储备的土地应为有偿出让的经营性用地等等这些条件。

（三）明确保险资金投资土地储备项目的方式和被投资主体要求

    笔者建议，保险资金以债权方式投资土地储备项目的情况下，土地储备机构、获得授权实施土地前期开发的企业均可以成为被投资主体；而在企业作为实施主体进行土地前期开发情况下，笔者建议，应允许保险公司以股权方式进行投资。

（四）确立保险资金投资土地储备项目的资金安全保障机制

    无论被投资主体是土地储备机构还是获得授权实施土地前期开发的企业，均应通过设置合理的风险控制机制规避风险，从而使保险资金的运用达到安全性和营利性双赢的目的。例如在保险资金以债权方式投资土地储备项目时，笔者建议参照《土地储备办法》的规定要求被投资人提供担保，并就以储备土地进行抵押贷款的主体、条件、程序等做出明确的规定。

    综上所述，土地储备项目是与一般的商业、办公等项目完全不同的项目类型，在规则的制定上应当特别考虑，而不能简单套用适用于一般房地产项目的规定，这将导致执行困难，甚至无法执行。因此，笔者建议，在进一步政策制定时，对以上提到的概念、投资条件、投资方式、被投资主体、资金安全保障机制等进行更为明确和清晰的界定，以使得保险资金投资土地储备项目的规定更具有可操作性。